Não é possível aplicar as previsões da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) sobre a suspensão do direito de licitar e contratar com a administração pública para fatos anteriores à sua entrada em vigor. A conclusão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que declarou a inabilitação de uma empresa vencedora de pregão para serviços de esterilização em um hospital de Guarulhos, em São Paulo. Como o serviço vem sendo prestado adequadamente, o colegiado adiou a invalidade do contrato administrativo em seis meses depois do trânsito em julgado do acórdão para permitir que o governo estadual providencie uma nova contratação sem prejudicar os atendimentos. A declaração de inabilitação foi pedida em recurso especial de uma concorrente, com a alegação de que a vencedora do pregão estava proibida de licitar e contratar com a administração pública no período em que o procedimento foi feito.
A punição foi aplicada à empresa pela prefeitura de Leme, em São Paulo, com base no artigo 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, que estava em vigor na época, e valia para o período de 31 de julho de 2021 a 31 de julho de 2022. A norma prevê a proibição de licitar e contratar com o poder público sem especificar se essa restrição só vale para o âmbito municipal ou para qualquer esfera. Na vigência dessa lei, a jurisprudência do STJ passou a entender que atinge também contratos estaduais e federais. Assim, a punição de Leme impediria também a participação no pregão promovido pelo governo estadual em 2022, no período de suspensão.
Maior mas restrito – A aplicação desse entendimento foi rejeitada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo porque a Nova Lei de Licitações deu tratamento mais benéfico ao infrator em seu artigo 156, parágrafo 4º. O prazo da nova norma para a punição é maior que o da lei anterior (de dois para três anos), mas mais restrito, valendo apenas no âmbito do ente federativo que aplicou a sanção. Por unanimidade de votos, a 1ª Turma do STJ rejeitou a aplicação retroativa dessa regra. Relatora do recurso especial, a ministra Regina Helena Costa observou que ela só entrou em vigor em 30 de dezembro de 2023, quando o pregão já estava feito.
Além disso, não se trata propriamente de um regime mais favorável ao infrator: a lei restringiu o limite territorial da suspensão do direito de licitar e contratar com a administração pública, mas tornou-a mais longa. Ou seja, sua aplicação ainda afasta a vencedora do pregão. “Congregar apenas os aspectos benéficos das Leis nº 8.666/1993 e nº 14.133/2021 para reputar tal regime híbrido como mais favorável ao infrator implica a criação de uma lex tertia (terceira lei) por indevida atuação judicial”, disse a ministra. “Se por um lado, a nova lei limita a abrangência territorial ao ente federativo que aplicou a sanção, por outro, aumenta o tempo máximo da penalidade, não sendo possível a combinação apenas das partes benéficas das legislações a criar uma terceira lei”, concordou o ministro Gurgel de Faria em voto-vista.